本書主要內容分為三大部分，包括：公私法二元論與行政行為形式論等傳統行政法學「法體系」思想之檢討；日本行政過程論與德國行政法律關係論之比較分析；以及本書所主張行政法律關係論之內容與理論結構，並提出以主體論、過程論及權利論三者作為行政法律關係架構之見解，進而認為此一架構可作為重新建構「新行政法學」理論體系之基礎。整體而言，本書雖非政治市場或利益團體尋租理論、新制度經濟學理論、公共選擇理論、新公共行政（NPM）或政策分析理論、賽局（博奕）理論、組織理論、人類（文化）社會學等新研究取向之專論，但卻係在其研究成果上，嘗試提出一個能與前述理論交流對話之行政法理論基本架構—行政法律關係論，並試圖就可能對上述跨學科整合嘗試構成阻礙之法哲學或釋義學上傳統命題與方法論，提出若干解決建議。

自序空中的天平

行政法學係一門處理行政法律關係之學問， 此點與民事法學以民事法律關係為其對象者相同 。法律關係是一種權利義務關係，由於民事法涉 及私人秩序，於資本主義自由市場經濟下，係以 範圍、內容經明確界定之權利（例如一物一權主 義）為理論前提，因此，其所涉及之「權利」與 「義務」二者，原則呈現出一種「一對一對映關 係」。反之，行政法所涉及者為一種公共或集體 行動秩序，原則是以範圍、內容經明確界定之秩 序中各個參與者之行為義務為理論前提，因此， 其所涉及之「權利」與「義務」二者，並未如同 民事法般呈現出一種嚴密的「一對一對映關係」 。上述民事法與行政法二種不同法律制度設計， 基本上反映關於資源配置制度之二元互斥選擇， 即於涉及私人權利初始設定與分配部分，由「市 場」決定，涉及公共事務之設定與分配部分，則 由「國家」決定。換言之，前者由Adam Smith所 謂之「看不見的手」決定資源配置結果，後者則 由Thomas Hobbes所謂之「利維坦（巨靈， leviathan）」擔起分配之責。關於此二種制度之 關係，通常認為當存在市場失靈之處，應由政府 介入，當存在政府失靈時，則改由市場接手，二 者表現為非此即彼的零和互斥選擇。亦即，關於 資源配置之公共選擇，當前主流學說理論通常提 供單一方案選項，於市場與國家之外，不再存有 其他備選方案。 　　無論是私人權利制度與公共事務分配機制， 抑或是市場與國家，其本身都是一種公共制度， 並不存於自然狀態之中，目的都在藉由此一制度 ，解決人類所欲、所能利用資源之分配問題。因 此，民事法制度或行政法制度二者，其能否存在 、能以何種面貌存在於人類社會中，主要取決於 該資源本身之屬性（例如是否具有可分性、排他 性等特質），以及其與人類社會之政治、經濟與 文化結構間之關係而定（屬於一種必要條件，但 是否為充分條件尚不清楚）。由於資源本身客觀 屬性（例如一張桌子、流動的水、空氣、海洋中 之魚群等）或外部各種條件（例如地籍測量、著 作權登記等用以支配特定資源之科學技術發展或 制度設計）之影響，致使對於某項資源之利用或 處分，產生技術上無法明確界定其範圍與內容之 困難；且在特定現實客觀條件下，關於某項資源 之利用或處分，縱使技術上可以明確劃分其範圍 與內容（如各種公共設施之利用），其利益分配 亦非必然以該資源之範圍與內容已經明確劃分為 前提（例如北美或臺灣原住民族關於土地之利用 、臺灣最近之封溪護漁運動）。因此，欲對整體 資源進行公平而有效（符合正義與效用最大化） 之配置，是否應如近代民事法般創設「權利」此 一概念處理（例如以先占規則處理環境問題）， 或如同行政法般以公權力方式介入，並無理論上 之必然性與必要性，亦非歷史上之必然發展。事 實上各地方實際存有之制度結構，不僅其彼此有 所差異，種類亦頗為繁雜；且更重要者，其類型 並非只有市場或國家，而是存有各式各樣既非市 場亦非國家之制度設計，司法院釋字第五一八號 解釋關於農田水利會水利小組成員間水利資源之 利用與維護問題，即屬一例。 　　因此，前述以能夠明確界定其範圍、內容之 權利為理論前提之民事法，以及以明確界定行為 義務為理論前提之行政法，即如同完全競爭市場 或柏拉圖理想國般，都屬於一種不存於世之理想 模型。亦即，現實世界中，在純粹集權與分權間 ，或在純粹集體他律與個人自律間，實際上所存 者，為各式各樣之利益衝突與解決該等衝突之制 度或組織結構。如自功能論觀點，於特定環境下 ，如何決定權利或義務之範圍與內容（請注意寇 斯定理否認此一觀點，本文則持保留態度）、有 無明確劃分必要等問題，均取決於是否有助於現 實制度設計發揮其資源配置功能而定。理論上， 在未能明確現實資源內在或外在屬性以及其與外 部各種條件之關係前，即判定權利範圍與內容及 其歸屬主體，無疑有流於恣意之危險，此點於法 政策論、或於法律文義或立法者意思不明而須經 由解釋解決問題時，尤其重要。蓋「只有知道自 己站在什麼地方以及要往什麼方向去，才能決定 應該要怎麼走」。然就當前法學發展言，似乎一 直都在從事「決定應該要怎麼走」之解釋作業， 對於「應該往什麼方向去」問題，則以立法裁量 （或部分行政裁量）留待立法者決定，且多屬一 種審判實務工作者或學者之主觀認知，至於「自 己站在什麼地方」問題，則從未認真思考，甚或 根本未曾意識到。其結果，法學所強調之衡平正 義，法學象徵之天平，就一直任其漂浮於空中。 　　本書並非政治市場或利益團體尋租理論、新 制度經濟學(NIE)理論、公共選擇理論、新公共行 政(NPM)或政策分析理論、賽局（博奕）理論、組 織理論、人類（文化）社會學等新研究取向之專 論，但卻係在其研究成果上，嘗試提出一個能與 前述理論交流對話之行政法理論基本架構──行 政法律關係論，並試圖就可能對上述跨學科整合 嘗試構成阻礙之法哲學或釋義學上傳統命題與方 法論，提出若干解決建議。例如，如果認為公益 是一種衝突私益間之和諧狀態（即資源之公平而 有效配置），則當前通說用以判斷公權存否之主 流理論（保護規範理論），本身即為一種重複定 義（循環論證）；至於違憲審查之解釋作業中， 逕以「公益」概念為判準，而不指明互相衝突之 私益類型與性質者，亦同。又如果權利不存於自 然狀態，而係存於現實制度之中，則分析各種衝 突利益之類型與性質，以及其與相關組織制度之 關聯性，將成為權利論證之關鍵。畢竟，單憑法 律本身並不會產生一滴水或一粒米。 　　生命是多樣化的，權利與制度組合不可能如 此單調，在資源配置發生困難之際，生命自己會 尋找出路。

賴 恆 盈 2002.10.25