内容简介

在这部一九九五年<<纽约书评>>评选的最畅销学术着作中，波斯纳通过对一系列具体问题的分析和同学术对手的论战，进一步扩展了他的实用主义法学思想。本书的引论是波斯纳对自己学术思想的最为系统的阐述，他认为实用主义丶经济学以及自由主义二者之结合构成了法学的坚实基础，并应当以此来改造法学理论。在随後的六编中，波斯纳分析研究了诸如法律职业丶宪法理论丶各种政治意识形态的法律理论丶女性主义丶批判种族理论丶新老法律经济学丶修辞学丶私隐丶同性恋等一系列美国法律热点或前沿问题，充分例证了实用主义法学具有广阔的适用领域。

原文序

“法律理论”是关於法律的（或与之有紧密联系的）一套系统思考，非法律人可以而且也确实对这个理论做出了重要贡献，而法律人很危险地忽略了这些贡献。我对法律理论的理解是广义的，其中大量问题都可能被认为属於政治理论或社会理论，而不属於法律理论。这种广义理解反映出兴趣的拓展，而这恰恰是当代法律学术的特点。我们就生活在这样一个时代，像罗纳德．科斯以及加里．贝克尔这样的经济学家，像约翰．罗尔斯以及理查德．罗蒂这样的哲学家，以及像斯坦利．费希这样的文学批评家都已经实实在在地存在於法律文献中了。

因此，本书读者会发现，除了有关法官丶法律职业丶法学文献丶美国宪法以及规制就业合同的各章外，本书还有许多章处理的是性态丶社会构建主义丶女权主义丶修辞丶制度经济学丶政治理论以及文学中的法律描写。我甚至跑到了远离常规法律理论的领域，攫掠了诸如贝多芬的祖先丶中世纪冰岛的血族复仇丶古希腊的儿童养育以及聋哑儿童教育这样的题目，而这都是从我作为一位法官和一位法律学者的职业兴趣中生长出来的。

本书既是一本法律理论的书，也是一本关於法律理论的书；这两个介词分别指示了本书的建构性方面和批判性方面。引论和第一编以及第六编的各章主要是建构的。通过考察诸如法官行为丶法律职业结构对法律思想的影响丶法律与文学的相互关系丶法律辩护和推理的经济学和哲学特征丶私隐保护以及社会对同性恋行为的反应这样一些题目，这些章节例证了我认为应当如何研究法律理论。中间各编主要是批判性的。我考察了从所有意识形态范围和方法论范围内抽取的代表人物，科斯丶罗蒂以及罗尔斯，但还有帕特里夏．威廉姆斯（Pattricia Williams），詹姆斯．菲茨詹姆斯．斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）丶罗伯特．鲍克（Robert Bork）丶约翰．哈特．伊利（John Hart Ely）丶默顿．霍维茨（Morton Horwitz）丶凯瑟琳．麦金农（Catharine MacKinnon）丶沃尔特．伯恩斯（Walter Berns）丶马莎． 米诺（Martha Minow）以及其他人，这些章节例证了我认为法律理论，包括某些形式的实用主义法律理论，不应当如何做。法律相当缺乏批评的传统，因此我不想辩解，自己为什麽花了这麽多经历来批评其他理论家。本书手稿的一些读者告诉我（而且我也相信他们），这些批评章节最有活力。挑人家着作中的毛病要比自己建立一个经得起时间考验的结构更为容易。但仅仅是批评，这种进路缺乏持久的力量；并且，如果批评者没有什麽可以取代他希望摧毁的废墟，那麽，哪怕是摧毁性的批评也不具摧毁力。我不打算进行一项完整的重建工作；但是即使在诸如宪法性法律这些并非“构建性 ”章节的主题领域内，我的批评也还有建构性的方面：它们指出了通向替代性进路的途径。

我声称的这些既是批判性又是建构性的进路并不如同读者也许事先预期的那样，完全是经济学的。我不相信经济学家掌握着回答法律理论问题的所有钥匙。我只认为经济学是三柄钥匙之一。其他两柄钥匙是实用主义，但没有後现代主义的那种过分，以及自由主义，特别是古典传统的自由主义，在这个传统中，约翰．斯图加特．密尔仍然是最杰出的发言人。这样理解的实用主义与自由主义以及经济学相吻合，联手构成一个强有力的光束，可以阐明法律中的理论问题。喜好事实丶尊重社会科学丶折中的好奇心丶渴求实用丶相信个人主义以及对於新视角的开放，这是某种类型的实用主义丶另一类型的经济学以及另一类型的自由主义的全部相互联系的特点，而这一切，我的论点是，可以使法律理论成为一个有效的丶理解和改进法律以及一般社会制度的工具，成为例证现存法律思想之不足，并以更好的东西予以取代的工具。

尽管本书大部分章节最初都是一些论文或书评，但还是有五章（第十八章以及第六编的四章）以及引论是第一次在此发表。引论包含了到目前为止对我的总体理论态度的最完全的系统阐述；这六篇新文章占了本书1/4以上。此外，首先在杂志发表的其他各章也都为出版此书而作了修改，许多章都有非常全面的修改。不仅增加了很多新材料，而且还有许多新的结构段落调整丶文字变动并删除了过时的材料，还有数章把一些分别发表的论文结合起来了。但本书不是一个大杂烩，也不是一本百科全书。它准备人们按顺序连贯阅读。　　我得到了许多帮助。就出色的研究协助而言，我感谢本杰明．埃勒（Benjamin Aller）丶约翰．菲伊（John Fee）丶维斯利．科尔曼（Wesley Kelman）丶哈里．林德（Harry Lind）丶理查德．麦迪斯（Richard Madris）丶杰弗里．里查兹（Jeffrey Richards）丶苏珊．斯坦达尔（Susan Steinthal）丶约翰．赖特（John Wright）以及道格拉斯． 伊巴伯（Douglas YBarbo）。我感谢安德鲁．艾伯特（Andrew Abbott）丶特伦斯．豪利兑（Terence Halliday）以及唐纳德．勒温（Donald Levine）对职业社会学的富有启发性的讨论，他们帮助我提出了第一章的主题。我感谢加里．贝克（Gary Becker）丶哈罗德．德姆塞茨（Harold Demsetz）丶弗兰克．易斯特布鲁克（Frank Easterbrook）丶戴维．弗里德曼（David Friedman）丶唐纳德．杰丁根（Donald Gjerdingen）丶亨利．汉斯曼（Henry Hansmann）丶林内．亨德森（Lynne Henderson）丶斯蒂芬．霍姆斯（Stephen Holmes）丶丹尼尔．克勒曼（Daniel Klerman）丶威廉．兰德斯（William Landes）丶劳伦斯．莱希格（Lawrence Lessig）丶乔弗里．米勒（Geoffrey Miller）丶马莎．努斯鲍姆（Martha Nussbaum）丶埃里克．雷斯缪森（Eric Rasmusen）丶埃瓦．赛克斯（Eva Saks）丶皮埃尔． 希拉格（Pierre Schlag）丶杰弗里．斯塔克（Jeffrey Stake）以及卡斯．桑斯坦（Cass Sunstein），感谢他们对本书中当初以论文或书评形式发表的某个或更多章节所作的重要评论。努斯鲍姆和桑斯坦，此外还有迈克尔．埃隆森（Michael Aronson）丶内尔．杜克斯伯里（Neil Duxbury）丶威廉．埃斯科利奇（William Eskridge）丶玛丽．安．格兰登（Marry Ann Glendon）丶汤姆斯．格雷（Thomas Grey）丶山福特．利文森（Sanford Levinson）丶弗兰克．米歇尔曼（Frank Michelman）丶查理林．波斯纳（Charlene Posner）以及埃里克．波斯纳（Eric Posner）阅读了全部书稿并提出了许多有益的建议。弗里德曼以及保罗．坎波斯（Paul Campos）丶杰哈特．卡斯伯（Gerhard Casper）丶戴维．科恩（David Cohen）丶德鲁西拉．康奈尔（Drucilla Cornell）丶唐纳德．戴维森（Donald Davidson）丶马库斯．杜伯（Markus Dubber）丶罗纳德．德沃金（Ronald Dworkin）丶埃尔登．埃森纳希（Eldon Eisenach）丶丹尼尔．法伯（Daniel Farber）丶亨利．刘易斯．小盖茨（Henry Louis Gates Jr.）丶朱留斯．克希勒（Julius Kirschner）丶简尼．拉尔森（Jane Larson）丶唐纳德． 麦克劳斯基（Donald McCloskey）丶伯纳德．梅尔泽（Bernard Meltzer）丶托马斯．奈格尔(Thomas Nagel)丶理查德．罗蒂丶布赖恩．辛普森（Brian Simpson）以及戴维．斯特劳斯（David Strauss）阅读了部分手稿并提出了一些有益的建议。

第一章的更早版是1993年在印第安纳大学法学院的爱迪森．C．哈里斯讲稿和在芝加哥－肯特法学院教员工作室的讲稿。第二章有一部分起初是斯坦福法学院公民和法律教育专题研究会的一个稿件，其他部分是在美国法学院联合会年会上的发言。第三章的更早版曾在乔治．梅森大学法学院的一个讨论会上丶在美国法律经济学协会的一次年会上，并作为哈佛大学的一次政治经济学讲演发表过。第五章的某个版本是在芝加哥大学法学院庆祝权利法案200周年研讨会上的一次讲演。第十三章最初是向卡多佐法学院有关黑格尔与法律研讨会提交的一篇论文，第十九章是在南加州大学法学院的法律与社会中的实用主义专题讨论会的一篇论文，第二十一章是在萨兰德斯大学举行的关於新制度经济学研讨会的一篇论文，第二十六章是为布朗大学法律与自然研讨会准备的一篇论文。最後，有好几个章节都经历了纽约大学法学院由罗纳德．德沃金和托马斯．奈格尔组织的法律丶哲学和政治理论讨论报告会的强烈批判性的审查。我感谢这些会议的参加者所提出的许多有益评论。

作者

理查德·A. 波斯纳（Richard A. Posner, 1939- ），先后以第一名毕业于耶鲁大学文学系（1959）和哈佛法学院（1962）。曾任美国联邦最高法院大法官助手、政府律师。联邦司法部副部长助理，总统交通政策特别工作组首席法律顾问等职。后任斯坦福大学和芝加哥大学法学院教授和L.B. 弗雷曼讲座法学教授，联邦上诉法院法官，并担任芝加哥大学法学院法律经济学高级讲座主持人。1981年出任联邦第七巡回区上诉讼院至今（1993-2000年任首席法官），同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。

“他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列，同样前无古人。如果以引证率测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是世界的最有影响的法学家”。

译者

朱苏力，男，汉族，江苏省东台市人，1955年4月1日生，中共党员，教授，博士学历，博士生导师，2001年至2010年任北京大学法学院院长。北京大学法学院学位委员会主席，校学术委员会委员。山东大学法学院、中国政法大学法律系兼职教授，中国社会科学院新闻所、天则经济研究所兼职研究员等。1997年当选北京市海淀区人大代表。研究方向为：中国法律、西方法律史、美国商税法、法社会学、美国法律制度、法哲学、法律经济学分析、比较法、比较法律文化。